熊錦秋

日前，由于海正藥業2016年年報業績預告存在重大更正和重大合同未履行臨時公告義務，浙江證監局決定對公司及高管鄧久發、管旭華予以警示。

筆者認為，為了防止業績預告中的誤導行為，亟須完善相關責任追究制度。

2017年1月25日，海正藥業披露了《2016年年度業績預增公告》，預計2016年凈利潤同比將增加260%~ 300%（2015年凈利潤為1357萬元）。但2017年3月29日，公司披露業績預告更正公告，預計2016年凈利潤為9400萬元，同比下降近800%。浙江證監局認為，海正藥業相關高管未勤勉盡職，導致上述年報業績預告出現重大更正。

滬深交易所對上市公司業績預告的披露制度稍有區別。按上證所股票上市規則第11.3.1條，上市公司預計年度經營業績將出現“凈利潤為負值、凈利潤與上年同期相比上升或者下降50%以上、實現扭虧為盈”三種情形之一的，應當在會計年度結束后一個月內進行業績預告，相當于強制披露；若預計中期和第三季度業績出現上述三種情形之一的，可進行業績預告，屬于自愿披露。

再看深交所，上市公司預計全年度、半年度、前三季度經營業績出現上述三種情形之一的，應當及時進行業績預告，也即均為強制性披露。創業板則規定，上市公司預計全年度、半年度、前三季度經營業績除了出現上述前兩種情形之外，若出現“盈虧性質的變化；期末凈資產為負”這兩種情形，也都需強制性披露。

綜合來看，滬深交易所對年報業績預測發生重大變化都實行強制披露制度，不過上市公司經營業績受多方面影響，具有諸多不確定性，因此盈利預測也可能與最終結果有一定出入。當然這其中有些業績預測失誤確是由于客觀實際情況發生變化，但也有些不能排除大股東、董監高等借此惡意操縱市場的可能性。

業績預測失誤并不必然構成虛假陳述，但確實有可能構成虛假陳述。所謂虛假陳述，是對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導性陳述，或重大遺漏、不正當披露信息的行為。上市公司業績預告，并非針對已經發生的客觀事件，而是針對尚未發生事實的預測陳述，這其中本就具有很強的或然性和不確定性。

但是預測性信息并非可以胡說八道，也必須是在現有事實基礎上，進行合乎邏輯的假設與推理，并且應當本著審慎原則作出預測，否則就可能構成虛假陳述。

如何區分是否構成虛假陳述或欺詐，美國證券交易委員會（SEC）在1979年通過了Rule175和Rule3B-6規則，對一定類型的預測性信息披露提供安全港保護。其中規定，除非原告可以證明其沒有合理的基礎，或者違反誠實信用原則，否則不被視為是欺詐性的。

是否適用安全港規則需考慮兩方面必要條件：一是預測性信息陳述者的主觀心態；二是預測性信息充分的警示性提示。而要判斷預測性信息陳述者的主觀心態、是否存在惡意，關鍵要看他是否真實地相信這種陳述、是否有理由相信、是否在陳述時并不知曉未披露的可能對該陳述產生重大影響的事實。

對A股上市公司業績預告披露，筆者建議也要建立“安全港”規則，即是否適用“安全港”規則，關鍵要看董監高在作出業績預測時，是否充分審慎，是否違反誠實信用原則，是否在陳述時本就知曉上市公司需進行商譽減值等對業績具有重大影響的事實卻假裝不知——若這些方面存在嫌疑，就不能適用“安全港”規則，而可能構成虛假陳述。

就比如本案，海正藥業1月份預計2016年盈利幾千萬元，到3月底突然預計變為-9400萬元，基于這兩個天壤之別的數據，市場顯然會作出大不相同的估值，對一些投資者利益很可能造成較大影響；對此不僅要讓其道歉、或者由監管部門出具警示函，關鍵要追究其中可能存在的民事賠償責任。

當然，業績預告等預測性失實與此前對事實真相的虛假陳述有一定區別，為此需要建立符合預測性信息披露特點的、包括“舉證責任、免責事由、損失認定”等內容的特殊訴訟規則。